L’exception d’inexécution dans le droit de la commande publique dans l’espace UEMOA

                                                                            Introduction

Le « droit contractuel administratif ne cesse de laisser apparaître l’intrusion de questions, voire de modèles, appartenant au droit privé »[1]. Ce constat de Jean-Bernard Auby dénote de l’évolution permanente, du fait des mutations ou transformations, du droit administratif[2] en général et du droit des contrat administratif[3] en particulier. De telles transformations sont, certes, dues à la transposition de mécanismes de droit privé[4] dans la sphère administrative qui, en principe, « ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particuliers à particulier »[5] mais elles le sont, également, de plus en plus, par la prise en compte par droit communautaire des questions administratives[6].

Ces influences perpétuelles porteraient un sérieux coup au caractère spécial[7] du droit administratif. Cette spécificité tient, traditionnellement, à la conjugaison d’un certain nombre d’éléments. En effet, le droit administratif est un droit spécifique[8] qui régit les activités administratives d’intérêt général accomplies, en principe, par des personnes publiques et dont le contentieux relève d’un juge, aussi, spécial[9]. Les différents domaines du droit administratif sont, évidemment, teintés par sa spécificité en comparaison au droit privé. Il en est, ainsi, par exemple, du contrat administratif qui, comme le droit administratif, lui-même, n’est pas indemne des répercussions du droit privé sur sa construction. Effectivement, le droit des contrats administratifs subit, de plus en plus, des mécanismes qui n’étaient, autrefois, connus que par le contrat d’ordre civiliste. C’est dans ce sens qu’aujourd’hui, l’exception d’inexécution est devenue une réalité pour les contrats administratifs en France[10] comme dans les pays membres de l’Union Economique et Monétaire Ouest-Africain (UEMOA)[11].

[1] Jean-Bernard AUBY, « La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif », AJDA, 20 novembre 2001, p. 917.

[2] Magloire ONDOA et Patrick E. ABANE ENGOLO (dir.), Les transformations contemporaines du droit public en Afrique, Paris, l’Harmatan, 1 vol, 2018, 216 p. Demba SY, « L’évolution du droit administratif sénégalais », EDJA n° 67, octobre-novembre-décembre 2005, p. 52 et s.

[3] Voir Séni Mahamadou OUEDRAOGO, « L’évolution du droit des contrats administratifs à l’épreuve de la transparence au Burkina Faso et au Sénégal », Revue burkinabé de Droit, 2013, p. 164. Grégory KALFLECHE, Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit des marchés publics, Thèse de Doctorat, Université Paris 2, 2004, 2 vol., p. 476. Césaire KPENONHOUN, « L’autonomie du droit des contrats administratifs à la lumière de l’évolution récente », Afrilex, 2017, 35 p. ; Seynabou SAMB, Le droit de la commande publique en Afrique noire francophone : contribution à l’étude des mutations du droit des contrats administratifs au Sénégal, au Burkina Faso, en Côte d’Ivoire et au Cameroun, Thèse de Doctorat, Université Montesquieu Bordeaux IV, 28 novembre 2015, 876 p. 

[4] Voir Jean-Bernard AUBY et Mark FREEDLAND (dir.), La distinction droit public, droit privé : regards croisés français et britanniques, Paris, Panthéon- Assas, 2004.

[5] TC, 8 février 1873, D.1873.3.20, concl. David.

[6] Abdou Aziz Daba KEBE, « Le déclin de l’exorbitance du droit administratif sénégalais sous l’effet du droit communautaire », Afrilex, 28 p.

[7] Il ne s’agit pas, ici, de discuter les fondements du caractère spécifique du droit administratif qui a tant suscité de vives controverses chez les juristes publicistes. Il a, en effet, été question, pendant longtemps, de savoir si le caractère spécial du droit administratif tient aux différents moyens de puissance publique dont l’administration dispose et qui lui permettent d’assurer l’intérêt général à travers l’accomplissement de ses missions ou si cette spécificité est justifiée par les exigences du service public qui contribuent également à la satisfaction de l’intérêt général. S’étaient même opposées l’école de la puissance publique avec Maurice HAURIOU et l’école du service public avec Léon DUGUIT. Voir Réné CHAPUS, « Le service public et la puissance publique », Revue de Droit public, 1968, p. 235 et suivants ; P. AMSELEK, « Le service public et la puissance publique, Réflexions autour d’une étude récente », AJDA, 1968, p. 492.

[8] Ce droit spécifique ressort du considérant du célèbre arrêt Blanco du tribunal des conflits qui considère que les activités administratives des personnes publiques ne soient régies par les règles du code civil mais par des règles conciliant les droits privés et les exigences de l’intérêt général.

[9] Il s’agit, là, du juge administratif qui a, pendant longtemps, façonné les différents principes du droit administratif et a servi, également, dans le cadre du contentieux administratif, de juge d’application de ces derniers. Toutefois, il faut souligner qu’il n’a plus le monopole de l’application du droit administratif. Le juge judiciaire doit, notamment, s’y référer lorsqu’il apprécie la responsabilité des personnes publiques. Voir Civ. 23 novembre 1956, Trésor public c/ Giry, GAJA, Dalloz 2007, n°74, p. 483.

[10] En France, le Conseil d’État, dans son arrêt en date du 8 octobre 2014, Société Grenke Location, accepta, enfin, sous certaines conditions, de valider le principe de l’exception d’inexécution et consa­cre, du même coup, le caractère pleinement synallagmatique du contrat administratif.

[11] Voir directive n°04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA) ; directive n°05/2005/CM/UEMOA portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA. 

Inoussa COMPAORE

Enseignant Chercheur à l’Université de Ouahigouya

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